Nguồn của luật là nơi mà các quy phạm pháp luật được tìm thấy. Ta phân biệt hai loại nguồn là nguồn trực tiếp và nguồn diễn dịch, giải thích.
Thứ nhất, nguồn trực tiếp là nơi mà các quy phạm pháp luật được tạo ra. Luật dân sự Việt Nam thừa nhận hai loại nguồn trực tiếp: luật viết và tục lệ.
Thứ hai, nguồn diễn dịch và giải thích là nơi mà các quy phạm pháp luật được phát hiện từ các kết quả phân tích luật viết. Việc phân tích có thể được thực hiện trong khuôn khổ các nghiên cứu khoa học: ta có các quy phạm pháp luật là kết quả phân tích của học thuyết pháp lý. Phân tích cũng có thể được thực hiện trong quá trình vận dụng các quy tắc của luật viết để tiến hành xét xử: ta có các quy phạm pháp luật là kết quả của hoạt động xét xử (còn gọi là án lệ). Cuối cùng, phân tích còn có thể được thực hiện trong quá trình vận dụng luật viết để giải quyết các vấn đề cụ thể của hoạt động thực hành luật: ta có các quy phạm pháp luật được rút ra từ thực tiễn áp dụng pháp luật.
Luật sư tư vấn pháp luật dân sự - Tổng đài tư vấn (24/7): 1900 6198
Ở đây, ta chỉ xem xét các nguồn trực tiếp là luật viết và tục lệ.
Một, luật viết
Theo nghĩa chính thức, luật viết được hiểu như là một quyết định của cơ quan lập pháp (Quốc hội) có chứa đựng các quy phạm pháp luật.
Theo nghĩa rộng nhất, luật viết là văn bản có chứa đựng các quy phạm pháp luật do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ban hành. Vậy luật viết, với tư cách là nguồn của luật, có thể là các văn bản của cơ quan quyền lực Nhà nước, cơ quan chấp hành và hành chính, thậm chí, cơ quan xét xử và cơ quan kiểm sát.
Luật viết luôn có hiệu lực bắt buộc thi hành. Song có luật luôn phải được bắt buộc thi hành; có luật chỉ phải được bắt buộc thi hành, nếu các chủ thể của quan hệ pháp luật không bày tỏ ý chí khác đi. Ta tạm gọi loại luật thứ nhất là luật mệnh lệnh, loại luật thứ hai là luật bổ khuyết.
Luật mệnh lệnh - Bao gồm các quy phạm do người làm luật chủ động thiết lập nhằm chi phối các quan hệ pháp luật nhất định theo các tiêu chí chung. Các chủ thể của quan hệ pháp luật liên quan có trách nhiệm xử sự phù hợp với các quy định của luật mệnh lệnh mà khôngcó sự lựa chọn nào khác. Ví dụ: việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản (BLDS Điều 343); vậy, nếu các bên xác lập giao dịch thế chấp bằng miệng, thì việc thế chấp không có giá trị.
Luật bổ khuyết - Bao gồm các quy phạm do người làm luật thiết lập và được áp dụng bắt buộc và đương nhiên, trong trường hợp chủ thể của quan hệ pháp luật liên quan không chủ động bày tỏ ý chí về việc xác định thái độ xử sự của mình theo cách khác. Luật bổ khuyết rất cần thiết trong chừng mực nó được coi như sự suy đoán của người làm luật về nội dung của ý chí không được bày tỏ hoặc được bày tỏ không rõ ràng của các chủ thể của quan hệ pháp luật. Nó có tác dụng tạo ra các chuẩn mực xử sự chung mà dựa vào đó, cơ quan giải quyết tranh chấp đánh giá mức độ nghiêm chỉnh của bên này hay bên kia trong việc thực hiện giao dịch. Ví dụ: trong trường hợp bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thìphải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc, trừ trường hợp có thỏa thuận khác (BLDS Điều 358 khoản 2).
Hiệu lực của luật trong thời gian - Khác với nhiều hệ thống luật phương Tây, luật viết ở Việt Nam không chỉ được áp dụng đối với các tình huống pháp lý xảy ra sau ngày luật có hiệu lực. Trong trường hợp cần thiết, người làm luật có thể quyết định việc áp dụng luật cho các tình huống xảy ra trước đó. Nói riêng trong lĩnh vực dân sự, các nguyên tắc cơ bản trong luật hiện hành về áp dụng luật viết trong thời gian được ghi nhận tại Nghị quyết của Quốc hội ngày 14/06/2005 về việc thi hành BLDS (Nghị quyết chỉ nói về việc áp dụng luật đối với các giao dịch; song ta có thể mở rộng phạm vi áp dụng của Nghị quyết ra đến tất cả các tình huống trong đó tồn tại quan hệ pháp luật dân sự, dù quan hệ có nguồn gốc từ một giao dịch hay một sự kiện pháp lý).
Nguyên tắc mở rộng phạm vi áp dụng BLDS trong chừng mực có thể được - Tất nhiên, các tình huống pháp lý xảy ra sau khi BLDS có hiệu lực sẽ chịu sự chi phối của BLDS. Đối với các tình huống xảy ra trước ngày BLDS có hiệu lực thì việc áp dụng pháp luật được quy định như sau:
- Giao dịch dân sự đang được thực hiện mà có nội dung và hình thức phù hợp với quy định của BLDS thì áp dụng các quy định của BLDS.
- Giao dịch dân sự đang được thực hiện mà có nội dung và hình thức khác với quy định của BLDS hoặc giao dịch được thực hiện xong trước ngày BLDS có hiệu lực mà có tranh chấp xảy ra thì áp dụng quy định của BLDS 1995 và các văn bản pháp luật hướng dẫn áp dụng BLDS 1995 để giải quyết.
- Thời hiệu hưởng quyền dân sự và thời hiệu miễn trừ nghĩa vụ dân sự được áp dụng theo quy định của BLDS.
- Thời hiệu yêu cầu Tòa án tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu đối với những giao dịch được xác lập sau ngày BLDS được công bố được áp dụng theo quy định của BLDS.
Hai, tục lệ
Tục lệ, cách diễn đạt rút gọn cụm từ “phong tục, tập quán” dùng trong BLDS, có thể được định nghĩa như là các quy tắc xử sự chung hình thành từ cách cư xử được lặp đi lặp lại trong thực tiễn giao dịch và trở thành thói quen được dân cư chấp nhận và tôn trọng như các quy phạm pháp luật.
Sự đa dạng của tục lệ - Tục lệ được hình thành một cách tự phát từ cuộc sống; nó mang đậm dấu ấn của môi trường nơi mà nó được sinh ra và tương ứng với tính cách của con người sống trong môi trường đó. Môi trường, con người khác nhau có đặc điểm, tính cách không giống nhau. Bởi vậy, tục lệ rất đa dạng, ngay trong lĩnh vực dân sự.
Tục lệ phổ quát là những quy tắc xử sự được chấp nhận đối với tất cả mọi người, không phân biệt dân tộc, quốc tịch. Tục lệ được thừa nhận có giá trị phổ quát, một khi tính hợp lý, hợp tình của nó không thể bị tranh cãi. Ví dụ: không ai tiến hành thủ tục cưỡng chế việc trả nợ trong lúc đang diễn ra tang lễ của người mắc nợ.
Tục lệ chung là những quy tắc xử sự được chấp nhận ở một nước. Ví dụ điển hình nhất về loại tục lệ này ở Việt Nam là các tục lệ liên quan đến tên họ: trong trường hợp con sinh ra có đủ cha, mẹ và khi khai sinh, người khai không có yêu cầu gì đặc biệt, thì viên chức hộ tịch sẽ tự động ghi cho đứa trẻ mang họ cha.
Tập quán địa phương là những quy tắc xử sự được chấp nhận ở một địa phương, một vùng thuộc một nước, thể hiện tính đặc thù trong nếp sinh hoạt của cộng đồng người ở vùng, địa phương đó, nếp sinh hoạt phù hợp với vị trí địa lý, đặc điểm tự nhiên và hoàn cảnh kinh tế của vùng, địa phương. Ví dụ: ở rất nhiều vùng, cô dâu được gia đình chú rể tặng một đôi hoa tai nhân lễ đính hôn hoặc lễ cưới; hoa tai được coi là tài sản riêng của người vợ, nghĩa là không được tính vào khối tài sản chung của vợ, chồng để chia, một khi chế độ tài sản của vợ, chồng được thanh toán (do ly hôn, do vợ hoặc chồng chết,..).
Tập quán nghề nghiệp là những quy tắc xử sự được chấp nhận trong một lĩnh vực hoạt động nghề nghiệp. Điển hình nhất là các quy tắc liên quan đến bí mật nghề nghiệp.
Quy ước là những tập quán, được chấp nhận trong phạm vi một địa phương hoặc một lĩnh vực nghề nghiệp nào đó, chi phối các quan hệ kết ước được xác lập ở địa phương đó hoặc giữa những người có cùng nghề nghiệp đó. Quy ước thường có tác dụng xác định những nghĩa vụ phụ tiềm ẩn hoặc những thỏa thuận mặc nhiên không được ghi nhận trong hợp đồng. Tham gia kết ước, bên này coi như bên kia đã biết và mặc nhiên thừa nhận sự ràng buộc của những quy ước đó đối với quan hệ kết ước giữa hai bên mà không cần phải bày tỏ ý chí một cách rành mạch. Ví dụ: ở một vài địa phương tại Nam bộ, khi giao kết việc mua bán một chục xoài hoặc một chục cam, các bên đều ngầm hiểu rằng hợp đồng mua bán có đối tượng là mười bốn trái xoài hoặc mười sáu trái cam chứ không phải chỉ mười trái xoài hoặc cam.
Thạc sỹ, Luật sư Phạm Ngọc Minh - Công ty Luật TNHH Everest - Tổng đài tư vấn (24/7): 1900 6198
Ta biết rằng trong lĩnh vực dân sự, tục lệ được thừa nhận là một trong những nguồn của luật. Tuy nhiên, trong mọi trường hợp luật viết phải được ưu tiên áp dụng; chỉ khi nào luật viết không đầy đủ hoặc không rõ nghĩa, thì tục lệ mới được sử dụng như một công cụ điều chỉnh bổ sung hoặc như một cách giải thích luật viết. Nguyên tắc này dẫn đến các hệ quả sau đây:
Hệ quả thứ nhất: trong trường hợp tục lệ trái với luật viết, thì tục lệ phải bị loại bỏ - Luật viết ở đây phải là luật mệnh lệnh: luật bổ khuyết có thể bị tục lệ lấn át, một khi người giao dịch thường xuyên bày tỏ ý chí phù hợp với tục lệ. Về mặt lý thuyết, một khi người làm luật tuyên bố rằng một quy phạm nào đó phải được bắt buộc áp dụng và chủ thể quan hệ pháp luật không thể bày tỏ ý chí ngược lại, thì các tục lệ trái với quy phạm đó phải bị đặt ra ngoài vòng pháp luật. Tuy nhiên, cũng có trường hợp tục lệ trái với luật mệnh lệnh vẫn được duy trì và, sau một thời gian, lại đẩy luật mệnh lệnh vào tình trạng không hữu hiệu, cuối cùng, bị loại bỏ. Ví dụ: Luật đất đai năm 1987 nghiêm cấm việc mua bán, sang nhượng đất (Điều 5); nhưng người dân, theo thói quen, vẫn mua bán, sang nhượng đất mà Nhà nước không kiểm soát được; đến năm 1993, Luật đất đai mới thừa nhận rằng người sử dụng đất quyền chuyển nhượng quyền sử dụng đất trong khuôn khổ pháp luật.
Hệ quả thứ hai: tục lệ có giá trị như luật viết, trong trường hợp được thừa nhận như một công cụ điều chỉnh bổ sung hoặc như một cách giải thích luật viết - “Có giá trị như luật viết” nghĩa là sự tôn trọng đối với tục lệ, nếu cần, cũng được bảo đảm bằng các biện pháp cưỡng chế của bộ máy Nhà nước.
Bài viết được thực hiện bởi: thạc sĩ, luật sư Phạm Ngọc Minh - Giám đốc Công ty Luật TNHH Everest, Giảng viên khoa Luật kinh tế - Trường Đại học Hòa Bình
Xem thêm:
Khuyến nghị của Công ty Luật TNHH Everest:
- Bài viết được luật sư, chuyên gia của Công ty Luật TNHH Everest thực hiện nhằm mục đích nghiên cứu khoa học hoặc phổ biến kiến thức pháp luật, hoàn toàn không nhằm mục đích thương mại.
- Bài viết có sử dụng những kiến thức hoặc ý kiến của các chuyên gia được trích dẫn từ nguồn đáng tin cậy. Tại thời điểm trích dẫn những nội dung này, chúng tôi đồng ý với quan điểm của tác giả. Tuy nhiên, quý Vị đây chỉ nên coi đây là những thông tin tham khảo, bởi nó có thể chỉ là quan điểm cá nhân người viết.
- Trường hợp cần giải đáp thắc mắc về vấn đề có liên quan, hoặc cần ý kiến pháp lý cho vụ việc cụ thể, Quý vị vui lòng liên hệ với chuyên gia, luật sư của Công ty Luật TNHH Everest qua Tổng đài tư vấn pháp luật 19006198, E-mail: [email protected].
Bình luận