Bảo hiến là tư duy của pháp quyền. Phương thức tư duy của bảo hiến là hướng tới kiểm soát quyền lực của nhà nước để bảo vệ các quyền và tự do của con người. Chế độ bảo hiến là một chế độ xử lý những hành vi vi phạm hiến pháp của công quyền.
Với tư cách là đạo luật có hiệu lực pháp lý tối cao, Hiến pháp cần có sự tuân thủ một cách nghiêm ngặt của mọi chủ thể trong xã hội, trong đó quan trọng nhất là các cơ quan nhà nước. Nhằm chống lại sự vi phạm các quy định của Hiến pháp, làm thay đổi những nội dung của Hiến pháp, kh«ng thi hµnh c¸c quy đÞnh vÒ mÆt néi dung, còng nh− tinh thÇn cña HiÕn ph¸p, các nhà nước có hiến pháp thành văn có quy định, bảo vệ hiến pháp. Chế định này được gọi là chế định bảo hiến.
Bảo hiến 1 (bảo vệ hiến pháp) về ý nghĩa cốt lõi được hiểu là kiểm soát tính hợp hiến các đạo luật. Kiểm soát tính cách hợp hiến của các đạo luật tức là điều tra, xem xét những đạo luật - tức là những hành vi pháp lý ở một địa vị kém hơn Hiến pháp- có phù hợp với tinh thần cũng như nội dung của hiến pháp hay không.2 Theo cách hiểu này bảo hiến không nhằm vào các văn bản dưới luật. GS Lê Đình Chân lý giải: “Sự kiểm hiến chỉ nhằm những đạo luật do Quốc hội biểu quyết; những văn kiện này đứng ở tột đỉnh của hệ cấp những hành vi pháp lý. Tất cả những hành vi (văn kiện) pháp lý của các nhà cầm quyền ngoại trừ Quốc hội (Quốc trưởng, Thủ tướng, Tổng trưởng, các quyền chức địa phương...) đều phụ thuộc luật, theo nguyên tắc hợp pháp: sự phụ thuộc này được thể hiện và đảm bảo trong thực tế bằng sự kiểm soát tư pháp tính hợp hiến các hành vi của hành chính.
Tuy nhiên, cách hiểu bảo hiến chỉ là kiểm soát hiến tính của các đạo luật laođộnglà một cách hiểu khá chật hẹp. Thực tiễn của chế độ bảo hiến các nước cho thấy, các định chế bảo hiến được sinh ra không đơn thuần chỉ là kiểm soát tính hợp hiến của hành vi lập pháp. Chẳng hạn Toà án Hiến pháp ở nhiều quốc gia Châu Âu bên cạnh việc kiểm soát tính hợp hiến các đạo luật của Quốc hội còn thực hiện nhiều chức năng khác để bảo vệ nội dung và tinh thần của hiến pháp như giải quyết tranh chấp giữa lập pháp và hành pháp, giữa liên bang và tiểu bang, giữa trung ương và địa phương; kiểm soát tính hợp hiến trong hành vi của tổng thống cũng như các quan chức hành pháp; giải quyết tranh chấp về kết quả bầu cử...Toà án ở Mỹ- một định chế bảo hiến cũng không đơn thuần chỉ kiểm soát tính hợp hiến trong hành vi của Quốc hội, mà còn Tổng thống và các cơ quan của hành pháp....Nhìn chung vì các đạo luật phụ thuộc trực tiếp hiến pháp nên bảo hiến cơ bản là kiểm soát tính hợp hiến các đạo luật nhưng đó không phải là tất cả. Bảo hiến được hiểu theo nghĩa bao trùm hơn là kiểm soát tính hợp hiến trong hành vi của các định chế chính trị được ấn định trong hiến pháp. Tuy nhiên, ý nghĩa cốt lõi của bảo hiến vẫn là kiểm soát tính hợp hiến trong hành vi lập pháp.
Bảo hiến là tư duy của pháp quyền. Phương thức tư duy của bảo hiến là hướng tới kiểm soát quyền lực của nhà nước để bảo vệ các quyền và tự do của con người. Chế độ bảo hiến là một chế độ xử lý những hành vi vi phạm hiến pháp của công quyền.
Chế độ bảo hiến chỉ tồn tại trên cở sở một hiến pháp cương tính. Còn đối với hiến pháp nhu tính, người ta không đặt ra vấn đề bảo hiến. Hiến pháp nhu tính là hiến pháp được sửa đổi bởi chính cơ quan lập pháp thường, theo những thủ tục sửa đổi thường luật. Do đó không có sự phân biệt hiệu lực pháp lý giữa hiến pháp và thường luật, và như vậy không có sự mâu thuẫn giữa hiến pháp và thường luật. “Một đạo luật nghịch hiến pháp thực ra là một đạo luật sửa đổi hiến pháp.”1 Hiến pháp không có ưu thế hơn thường luật nên nhà cầm quyền không bị giớn hạn bởi hiến pháp. Vì thế không phát sinh vấn đề bảo hiến trong một chế độ hiến pháp nhu tính.
Hiến pháp cương tính là hiến pháp được sửa đổi theo những thủ tục đặt biệt. Tính đặt biệt này là do có sự phân cấp hiệu lực pháp lý giữa hiến pháp và thường luật: hiến pháp có hiệu lực pháp lý tối cao, thường luật phải hợp hiến, không được mâu thuẫn với hiến pháp. Do đó nhà cầm quyền bị giới hạn bởi hiến pháp. Với những đặc điểm đó, vấn đề bảo hiến được phát sinh trong một chế độ hiến pháp cương tính. Hiến pháp bất thành văn của Anh quốc thuộc loại hiến pháp nhu tính, nên ở Anh quốc không tồn tại chế độ bảo hiến.
Vấn đề đặt ra là tại sao trong một chế độ hiến pháp cương tính hiến pháp lại có hiệu lực pháp lý tối cao? Câu trả lời nằm ở vấn đề chủ thể của quyền lập hiến. GS. Nguyễn Văn Bông cho rằng quyền lập hiến là quyền nguyên thuỷ vì thể hiện một cách toàn diện nhất chủ quyền quốc gia, vì quyền lập hiến chung quy là quốc gia tự ấn định cho mình quy tắc tổ chức và điều hành.2 Nhưng ai là chủ thể của chủ quyền quốc gia ? Vì quyền lập hiến là quyền nguyên thuỷ nên chỉ có chủ thể của chủ quyền quốc gia mới có quyền lập hiến.
Hiến pháp là khuôn mẫu của dân chủ, tồn tại trong một chế độ dân chủ. Trong một chế độ dân chủ, nhân dân là chủ thể tối cao của quyền lực, là lực lượng nắm chủ quyền. Nhà nước là là tổ chức do nhân dân thành lập ra đại diện cho nhân dân để hành xử chủ quyền nhân dân. C. Mác viết:
“ Trong chế độ dân chủ, thì bản thân nhà nước chính trị, dưới hình thức mà nó
hình thành bên cạnh nội dung đó và tự phân biệt với nội dung đó, chỉ là nội dung đặc thù của nhân dân, chì là hình thức tồn tại đặt biệt của nhân dân mà thôi.”
Vì nhân dân là chủ thể của chủ quyền quốc gia, mà quyền lập hiến là quyền nguyên thuỷ vì thể hiện toàn diện chủ quyền quốc gia nên nhân dân chính là chủ thể của quyền lập hiến. Thông qua việc hành xử quyền lập hiến, nhân dân thành lập ra nhà nước, uỷ quyền cho nhà nước, ấn định những cung cách tổ chức và điều hành nhà nước.
Lịch sử lập hiến thế giới chứng minh rằng các hiến pháp cương tính đều coi nhân dân là chủ thể của quyền lập hiến. Hiến pháp cương tính đầu tiên của thế gới, Hiến pháp Mỹ tuyên bố trong lời nói đầu: “Chúng tôi, nhân dân Hoa Kỳ…quyết tâm chấp thuận và thiết lập bản hiến pháp này của Hợp Chủng Quốc.” Hiến pháp Ailand 1937 mở đầu: “Chúng tôi, nhân dân Ailand…chấp thuận chế định và thiết lập bản hiến pháp sau đây.” Cách thức mở đầu như vậy được lặp lại ở nhiều hiến pháp khác. Chẳng hạn: “ Nhân dân Đức…đã lập thành hiến pháp này”; “Chúng tôi, nhân dân các dân tộc Liên bang Nga…chấp nhận bản Hiến pháp dưới đây của Lên Bang Nga”; “ Chúng tôi, nhân dân Cộng hoà Hylạp, thông qua người đại diện quyền lực của chúng tôi chấp nhận bản hiến pháp này.”…Lời nói đầu của Hiến pháp Việt Nam năm 1946 cũng ghi nhận: “ Được quốc dân trao cho trách nhiệm thảo bản hiến pháp đầu tiên của nước Việt Nam dân chủ cộng hoà, Quốc hội nhận thấy rằng…”
K.C. Wheare nhận định: “Sự tối thượng pháp lý của hiến pháp được đặt trên ý nguyện của nhân dân.”1 Nhân dân là chủ thể của quyền lập hiến nên quyền lập hiến là quyền nguyên thuỷ, nghĩa là quyền lập hiến không bị giới hạn bởi luật lệ nào, khai sinh ra các quyền khác. “Vì quyền lập hiến ấn định và tổ chức các quyền khác, vì các quyền khác đi từ quyền lập hiến, hậu quả đương nhiên là tính cách ưu tiên của quyền lập hiến.”
Quyền lập pháp, quyền hành pháp, quyền tư pháp là những quyền phái sinh từ quyền lập hiến. Các quyền đó phải được hành xử trong khuôn khổ do quyền lập hiến ấn định. Do đó, hiến pháp- sản phẩm của quyền nguyên thuỷ phải có hiệu lực pháp lý tối cao trong mối quan hệ với các văn bản pháp luật khác- sản phẩm của quyền phái sinh.
Nhân dân là chủ thể của quyền lập hiến. Bằng quyền lập hiến, nhân dân trao cho Nhà nước thực hiện các quyền lập pháp, hành pháp, tư pháp. Chủ quyền của nhà nước phái sinh từ chủ quyền của nhân dân. Với ý nghĩa như vậy, C.Mác nhấn mạnh: “ Chủ quyền của nhân dân không phải là cái phát sinh từ chủ quyền của nhà vua*, mà ngược lại, chủ quyền của nhà vua dựa trên chủ quyền nhân dân.” Do đó ý chí của nhân dân phải được tôn trọng hơn ý chí của nhà nước. Haminton lập luận: “Hoạt động của kẻ thừa nhiệm sẽ trở thành vô hiệu nếu đi ngược lại sự uỷ thác, đó là quan điểm đặt trên những nguyên tắc hết sức minh bạch. Do đó mọi hoạt động lập pháp đi ngược lại hiến pháp không thể có hiệu lực…Hiến pháp phải được tôn trọng hơn quy pháp, ý muốn của kẻ thừa nhiệm nhân dân.”
Bên cạnh một chế độ hiến pháp cương tính thì cơ sở thiết yếu tiếp theo của định chế bảo hiến là dân quyền trong hiến pháp. Sự vi phạm hiến pháp phổ biến nhất là sự vi phạm của công quyền đến các quyền hiến định của công dân. Định chế bảo hiến sinh ra để hạn chế chính quyền khỏi sự xâm phạm đến quyền lợi của công dân. Cho nên định chế bảo hiến chỉ có thể tồn tại trên cơ sở các quy định về quyền công dân trong hiến pháp.
Thời kỳ đầu của nền lập hiến thế giới, người ta quan niệm cơ quan dân cử ở vào vị thế thuận lợi nhất để bảo vệ hiến pháp. Do đó, ý tưởng trao quyền bảo hiến cho cơ quan chính trị được hình thành. Theo đó, thẩm quyền bảo hiến có thể được trao cho một hội nghị dân cử, một uỷ ban của Quốc hội, hoặc một trong hai viện của Quốc hội. Ở một số nước trước đây có ứng dụng mô hình bảo hiến bằng cơ quan chính trị thì thông thường cơ quan bảo hiến đó là cơ quan lập hiến. Tuy nhiên các nước đó có phân biệt giữa quyền lập hiến và quyền lập pháp. Cơ quan đã làm ra hiến pháp được quan niệm là cơ quan ở vị trí thuận lơi để giải thích ý nghĩa của hiến pháp và biết được khi nào hiến pháp bị vị phạm, đồng thời nó lại ở vị thế cao hơn cơ quan lập pháp.
Thực ra, những lập luận về việc trao thẩm quyền bảo hiến cho một cơ quan chính trị dân cử đã sớm trở nên lỗi thời và con đường bảo hiến bằng cơ quan chính trị đã không được áp dụng phổ biến trên thế giới. Lý luận hiến pháp học phân tích rằng cơ quan chính trị có khuynh hướng cứu xét vấn đề trên khía cạnh chính trị hơn là pháp lý. Mà kiểm soát tính hợp hiến là một hành vi pháp lý. Là một cơ quan chính trị, sự kiểm soát dễ sai lạc vì cơ quan này nghĩ nhiều đến lợi ích của đạo luật, tính cách hợp thời của nó, cũng như giá trị thực tiễn của nó. Đáng lẽ là cơ quan kiểm soát tính cách hợp hiến, cơ quan chính trị, thường biến thành cơ quan kiểm soát tính cách hợp thời. Cơ quan chính trị thường chỉ thẩm định giá trị pháp lý bị tố cáo là bất hợp hiến, theo một quan điểm hoàn toàn chính trị. Những sự kiểm soát tính hợp hiến của pháp luật là một nghiệp vụ hoàn toàn pháp lý.
Đó là địa hạt của các luật gia, hơn nữa, một nghiệp vụ tư pháp, thuộc thẩm quyền của các vị thẩm phán chuyên nghiệp. Do đó có ý niệm giao việc kiểm hiến cho một cơ quan tư pháp.
Hơn nữa, việc trao cho ngành tư pháp chức năng bảo hiến là phù hợp với tính chất quyền lực của quyền tư pháp- một ngành quyền lực có những khác biệt với ngành lập pháp và hành pháp.
Lập pháp và hành pháp là những cành quyền lực mạnh và do đó dễ có nguy cơ lạm quyền. Lập pháp có quyền ấn định cách hành xử của cả xã hội. Hành pháp hành ngày, hành giờ tác động vào đời sống của con người, hay nói như Hegel là hành pháp “ quan hệ một cách trực tiếp hơn với cái đặc thù trong xã hội công dân và thực hiện lợi ích phổ biến ở bên trong những mục đích đặc thù đó .” Hamiton nhận xét rằng: “Ngành hành pháp không những có quyền phân phối các vinh dự mà lại có quyền sử dụng vũ lực. Ngành lập pháp không những kiểm soát tài chính mà lại còn có quyền quy định các luật lệ chi phối sự sinh hoạt của các công dân.” Chính những ưu thế này của lập pháp và hành pháp tạo cho chúng dễ có nguy cơ lạm quyền, xâm phạm đến các quyền, tự do của con người.
Sau cơ quan lập pháp là các cơ quan hành pháp rất dễ ban hành các văn bản vi hiến. Vì Chính phủ và các cơ quan của Chính phủ có thể được Quốc hội ủy quyền ban hành các văn bản pháp luật.
Vậy hành vi vi phạm hiến pháp thuộc phạm vi bảo hiến là những hành vi ban hành các văn bản quy phạm pháp luật có thể là luật và những văn bản pháp quy dưới luật làm thay đổi nội dung được quy phạm của hiến pháp quy định. Thay vì phải tổ chức cho các quy định của hiến pháp được thực hiện trên thực tế lại là những hành vi ngược lại cản trở. Hành vi vi phạm hiến pháp cần phải bảo hiến là những văn bản hạn chế quyền của công dân đã được hiến pháp bảo hộ.
Ví dụ: Trong khi Điều 58 của Hiến pháp hiện hành quy định: “Công dân có quyền sở hữu về thu nhập hợp pháp, của cải để dành, nhà ở, tư liệu sinh hoạt, tư liệu sản xuất, vốn và tài sản khác trong doanh nghiệp hoặc trong các tổ chức kinh tế khác”, thì Bộ Công An lại lại ban hành thông tư quy đinh, mỗi người chỉ được đăng ký 1 xe máy. Đó là hành vi vi hiến nằm trong phạm vi cần phải bảo hiến. Đến nay quy định này đã bị bãi bỏ.
Khác với lập pháp và hành pháp, tư pháp lại là một cành quyền lực yếu hơn so với lập pháp, hành pháp. Haminton cũng lập luận rằng: “Ngành tư pháp, trái lại, không có quyền xử dụng vũ lực hoặc quyền kiểm soát tài chính, không có quyền chi phối tài sản lẫn sức mạnh của xã hội, và cũng không có một quyền quyết định tích cực nào cả. Có thể nói được rằng là ngành tư pháp vừa không có lực lượng lại vừa không có ý chí, mà chỉ có trí phán đoán mà thôi, và cần phải dựa trên sự trợ tá của ngành hành pháp mới có thể thi hành được quyết định của trí phán đoán mình.”1 Montesquieu nói rằng: “ Người ta không luôn luôn nhìn thấy toà án trước mặt mình, nên người ta chỉ sợ cơ chế cai trị chứ không sợ các quan cai trị.” Chính vì vậy, tư pháp ít có nguy cơ lạm quyền và cũng ít nguy hiểm đối với các quyền, tự do của con người.
Hơn nữa, trong một chế độ dân chủ thừa nhận sự phân công quyền lực giữa lập pháp, hành pháp và tư pháp, thì ngành tư pháp được thiết kế độc lập có trách nhiệm bảo vệ hiến pháp với tư cách là đạo luật tối cao của một đất nước, bảo vệ tự do dân chủ bằng cách chống lại sự tập trung quyền lực vào nhà nước. Nếu như lập pháp, hành pháp là nhưng ngành quyền lực đại diện cho công quyền thì tư pháp lại đại diện cho công lý để bảo vệ các quyền tự nhiên vốn có mà mọi người sinh ra phải được hưởng. Cho nên có tác giả cho rằng: “Giới hạn quyền lực nhà nước và bảo vệ quyền cá nhân sẽ không có ý nghĩa gì nến không có những định chế kìm chế quyền lực của đa số. Do đó, tư pháp là một công cụ hữu hiểu để bảo vệ quyền của thiểu số trong khi hai ngành quyền lực còn lại lại phúc đáp cho đa số.”
Với ý nghĩa như vậy, tư pháp không những là một ngành quyền lực ít có nguy cơ lạm quyền, ít nguy hiểm đối với các quyền hiến định của công dân, mà còn là một ngành quyền lực được tạo ra nhằm để giải quyết các khiếu nại của công dân khi các quyền hiến định của công dân bị chính quyền vi phạm.
Như vậy, việc trao cho tư pháp vai trò kiểm soát lập pháp và hành pháp xuất pháp từ nguyên lý tổ chức quyên lực. Chính vì vậy, trên thế giới hiện nay, về mặt phổ biến ở đa số các nước, tư pháp đều có vai trò kiểm soát lập pháp và hành pháp. Theo Báo cáo về tình hình phát triển thế giới năm 1997 của Ngân hành thế giới, tất cả các nước công nghiệp và nhiều nước đang phát triển đã dựa vào ngành tư pháp để buộc ngành hành pháp phải chịu trách nhiệm trước pháp luật và để giải thích và buộc phải thi hành các điều khoản của hiến pháp.5
Tóm lại, về phổ biến, cơ quan bảo hiến là một cơ quan tư pháp. Đối với mô hình của Mỹ thì đó là toà án thường. Đối với mô hình của Châu Âu thì đó là một toà án chuyên biệt thường được gọi là Toà án hiến pháp . Trong mô hình hỗn hợp, cả toà án thường lẫn Toà án hiến pháp đều là những cơ quan bảo hiến.
Lý thuyết về bảo hiến thường chia các mô hình bảo hiến bằng cơ quan tư pháp thành hai mô hình cơ bản là: mô hình bảo hiến phi tập trung hoá với đại diện tiêu biểu là Mỹ; và mô hình bảo hiến tập trung hoá với đại diện tiêu biểu là Đức.
Mô hình bảo hiến của Mỹ là điển hình cho mô hình này. Kiểm tra tư pháp ở Mỹ đặc biệt được xem như chức năng tự nhiên của cơ quan tư pháp. ở Mỹ, mặc dù sự kiểm tra tư pháp là một công cụ quyền lực mạnh nhất của toà án liên bang, nhưng điều này không được quy định trong Hiến pháp.6 Toà án tối cao liên bang Mỹ đã tự nhận cho mình vai trò kiểm tra tư pháp với một lối suy luận pháp lý xuất hiện lần đầu tiên trong vụ Marbury v. Madison.
Trong bản án của vụ án này, Toà án tối cao liên bang đã đưa ra một nguyên tắc rõ ràng về kiểm tra tư pháp: “Trong một vụ tranh chấp mà Toà án phải xem xét, nếu một bên đương sự đưa ra sự bất hợp hiến của đạo luật mà người ta muốn đem thi hành đối với y, thì Toà án phải kiểm tra xem sự bất hợp hiến đó thật hay không, và nếu có thật, Toà án phải từ chối áp dụng đạo luật bất hợp hiến.”1
Hệ thống kiểm tra tư pháp của Mỹ được thiết lập ở tất cả các toà án. Không có một toà án đặc biệt hay loại toà án nào có độc quyền tư pháp để kiểm tra tính hợp hiến của các đạo luật - cả toà án liên bang lẫn toà án tiểu bang đều có quyền kiểm tra tính hợp hiến của luật. Do đó, người ta gọi đây là mô hình bảo hiến phi tập trung hoá.
Bởi vì kiểm tra tư pháp là một hoạt động bình thường của toà án nên một sự nghi ngờ về tính hợp hiến chỉ được đặt ra khi có khiếu kiện. Vì vậy, toà án Mỹ chỉ kiểm tra tính hợp hiến của một đạo luật khi có một vụ án hay một vụ tranh chấp cụ thể. Không có sự kiểm tra trừu tượng trong hệ thống pháp luật Mỹ bởi vì kiểm tra tư pháp chỉ có thể diễn ra một cách hợp thức trong một vụ án trước một toà án thường. Như là một hệ quả thực chất của cách thức kiểm tra cụ thể này, hiệu lực của những phán quyết tác động đến những đạo luật được giới hạn trong những vụ án cụ thể. Vì vậy, kết luận về tính hợp hiến của một đạo luật hạn chế hiệu lực và được giới hạn từ các bên tham gia vụ án.
Trong lĩnh vực bảo hiến của mô hình phi tập trung hoá, mặc dù quyền tài phán hiến pháp thuộc về tất cả các toà án nhưng người ta thường hay nhắc đến vai trò của toà án tối cao vì lẽ : trong một vụ án, hai bên bao giờ cũng đem vụ tranh tụng ra trước cơ quan tư pháp cao nhất, sử dụng tất cả mọi thủ tục chống án hay phá án, thành ra hậu quả cuối cùng chỉ có thể thu nhận được sau khi vị thẩm phán cao nhất trong hệ thống tư pháp ra phán quyết.
Toà án chỉ có quyền tuyên bố đạo luật bất hợp hiến sẽ không được áp dụng trong vụ án đó chứ không có quyền huỷ bỏ đạo luật đó. Hiến pháp không trao cho toà án quyền huỷ bỏ một đạo luật của ngành lập pháp. Về điều này Haminton viết: " Chúng ta không có quyền nói như một số người rằng nếu các vị chánh án có quyền tuyên bố một đạo luật trái với tinh thần Hiến pháp là một đạo luật vô hiệu lực, các vị chánh án sẽ có quyền quyết định theo ý nghĩ riêng của mình thay thế quyết định do viện lập pháp ban hành bằng một quyế định dựa trên ý kiến riêng của họ. Dù có hai đạo luật trái ngược nhau, các vị chánh án vẫn chỉ có quyền chọn một trong hai đạo luật, như vậy tức là họ chỉ có quyền sử dụng trí phán đoán của họ chứ không phải ý chí riêng của họ".
Như vậy, về nguyên tắc, hiệu lực phán quyết của Toà án trong các vấn đề hiến pháp chỉ giới hạn trong các vụ án cụ thể và cũng chỉ dừng ở việc tuyên bố không áp dụng một đạo luật bất hợp hiến trong trường hợp cụ thể đó. Tuy nhiên, có một nguyên tắc bổ sung cho sự thiếu hụt hiện lực toàn vẹn của các phán quyết hiến pháp là nguyên tắc xác định rằng giải thích hiến pháp của Toà án tối cao liên quan đến tất cả các toà án cấp dưới.
Các toà án cấp dưới chịu sự ràng buộc bởi phán quyết của toà án tối cao trong các vụ việc hiến pháp. Sau khi phán quyết của toà án tối cáo về sự bất hợp hiến của một đạo luật được ban hành trong một vụ việc cụ thể, bất cứ một vụ kiện nào khác có liên quan đến đạo luật tương tự sẽ có một phán quyết tương tự.4
Mặc dù về nguyên tắc, Toà án không có quyên huỷ bỏ một đạo luật bất hợp hiến, đạo luật đó vẫn tồn tại, nhưng sự toà án từ chối áp dụng một đạo luật bất hờp hiến trong một trường hợp cụ thể trên thực tế đã làm vô hiệu hoá đạo luật đó. Với một truyền thống tôn trọng án lệ, trong những trường hợp tương tự, nếu đương sự nại ra đạo luật đã bị toà án tuyên bố bất hợp hiến thì toà án thụ lí sẽ từ chối áp dụng.
Mô hình bảo hiến của Đức là điển hình cho mô hình này. Ngược lại, kiểm tra tư pháp ở các nước Châu Âu được thực thi bởi một toà án đặc biệt độc lập với hệ thống tư pháp thường và giữ độc quyền tái phán về các vấn đề hiến pháp. Khác với hệ thống Mỹ, ở Châu Âu, có phổ biến những loại hình khiếu kiện khác nhau như hành chính, dân sự, thương mại, xã hội, hoặc hình sự được giải quyết bởi những toà án thường khác nhau.
Khiếu kiện hiến pháp được phân biệt với các loại khiếu kiện khác và được giải quyết theo cách riêng. Kết quả là kiểm tra tư pháp ở Châu Âu được thực hiện bởi một toà án đặc biệt theo những quy trình đặc biệt không theo những yêu cầu của sự khiến kiện thông thường.
Ngược lại với mô hình Marbury v. Madison khi Toà án tối cao được tuyên bố cơ quan tư pháp có trách nhiệm và nghĩa vụ phải nói luật là gì, và có tính hợp hiến hay không, toà án thường ở Châu Âu lục không có quyền xét xử tính chất vi hiến của một đạo luật. Do sự kiểm tra tư pháp ở Châu Âu là nằm trong phạm vi liên quan đến quan điểm về chủ quyền nghị viện và sự nghi ngờ việc cho phép thẩm phán có quyền vô hiệu hoá những đạo luật được thông qua một cách hợp pháp, các thẩm phán chuyên nghiệp ở những nước theo hệ thống dân luật không thể huỷ bỏ một đạo luật trong một vụ án cụ thể: chỉ có Toà án Hiến pháp mới có quyền đó.
Ví dụ, ở Italia, các toà án dân sự, hành chính, và thương mại thường không xem xét những vấn đề hiến pháp mà là toà án hiến pháp. ở Đức, toà án thường cũng không kiểm tra lập pháp. Toà án hiến pháp liên bang Đức có quyền tư pháp xem xét lại những hành vi của lập pháp và chỉ có quyền huỷ bỏ những đạo luật của chính phủ liên bang hoặc tiểu bang hoặc 1/3 Hạ nghị viện thông qua. Hơn nữa, một người cho rằng quyển cơ bản của mình bị xâm phạm có thể nại ra khiến kiện hiến pháp trước một đoàn gồm ba thẩm phán để quyết định xem vấn đề hiến pháp có thể được giải quyết bởi toà án hiến pháp hay không. ở Pháp không có sự kiểm tra lại những đạo luật đã được thông qua.1 Hội đồng bảo hiến pháp có thể kiểm tra tính hợp hiến của một dự luật trước khi chúng trở thành luật. Như vậy, toà án thường ở Châu Âu không có quyền tư pháp để xem xét lại những đạo luật. Mô hình này được gọi là mô hình tập trung hoá, nơi mà toà án hiến pháp có độc quyền kiểm tra tư pháp.
Hơn nữa, những toà án có uy quyền lớn này có thể đưa ra những chỉ dẫn đặc biệt và trực tiếp về việc một đạo luật bất hợp hiến phải được soạn thảo lại như thế nào để theo trình tự hợp hiến. Đôi khi quan điểm đó thực sự cung cấp những tiếng nói về những đạo luật mà các thẩm phán đã chỉ ra tính hợp hiến của nó. Phán quyết nổi tiếng của Toà án hiến pháp Đức về vụ án phá thai vào những năm 1970, bên cạnh việc tuyên bố chống lại một đạo luật cho phép tự do phá thai ở Tây Đức, đã yêu cầu nghị viện thông qua một đạo luật quy định phá thai là tội phạm.
Một điểu quan trọng khác của cách thức kiểm tra của Châu Âu là sự phù hợp của các đạo luật với hiến pháp được xác định một cách trừu tượng. Khác với cách thức kiểm tra của Mỹ nơi mà tính hợp hiến của đạo luật được xem xét trong phạm vi có khiến kiện, sự kiểm tra tư pháp ở nhiều nước theo hệ thống luật dân sự của Châu Âu được thực hiện không nhất thiết phải có sự tồn tại của những tranh chấp pháp lý. Tính hợp hiến của một đạo luật được xác định bằng cách đối chiếu những hành vi lập pháp đáng nghi ngờ với những điều khoản của hiến pháp. Trong sự nghị ngờ này, sự tranh luận không phải là về những sự kiện đang diễn ra. Hơn nữa, vấn đề hiến pháp không phải chỉ là một bộ phận của vụ án mà chính là bản thân vụ án.1 Thông thường, tính chấp bất hợp pháp của hành vi lập pháp được xem xét một cách chung chứ không phải nói về những hoàn cảnh cụ thể của một vụ án cụ thể.
Hơn nữa, phán quyết của Toà án hiến pháp có hiệu lực toàn bộ. Sự kiểm tra trừu tượng đối với lập pháp là quyền huỷ bỏ đạo luật- hoặc những điều khoản có sự nghị ngờ và nó liên quan đến tất cả các ngành của chính quyền. Khác với sự kiểm tra tư pháp ở Mỹ, nơi mà phán quyết cuả toà án tối cao bị hạn chế hiệu lực, theo cách thức của Châu Âu, một phán quyết hiến pháp sẽ loại bỏ một đạo luật ra khỏi hệ thống pháp luật. Đó chính là lý do tại sao Hans Kelsen gọi toà án hiến pháp là người phủ quyết lập pháp.
Như vậy, trong hệ thống bảo hiến tập trung hoá, khi hành xử quyền tài phán hiến pháp, nguyên tắc chung là Toà án hiến pháp có quyền tuyên bố huỷ bỏ điều khoản bất hợp hiến của một đạo luật, hoặc văn bản quy phạm pháp luật bất hợp hiến. Qua đây có thể thấy một tính chất đặc biệt của phán quyết của Toà án hiến pháp là nó có giá trị như một đạo luật.
Wolfgang Horn nhận xét rằng: “Các phán quyết của Toà án hiến pháp có ý nghĩa ràng buộc đối với tất cả các ngành của quyền lực nhà nước, tức là các cơ quan hiến định của liên bang và của bang, các toà án và các cơ quan chính phủ. Trong một số trường hợp nhất định các phán quyết này còn có vị thế như các luật phải thi hành.”3 Phán quyết của toà án có vị thế như các luật vì nó có thể huỷ bỏ các luật. Do đó, phán quyết của Toà án hiến pháp không giống như các phán quyết của toà án thường. Nó không đơn thuần chỉ mang tính tố tụng mà còn mang tính chính trị. Phán quyết của Toà án hiến pháp là một yếu tố ảnh hưởng đến sự điều hành quyền lực tối cao của một quốc gia. Cũng khác với phán quyết của toà án thường, phán quyết của toà án hiến pháp là không thể bị khánh cáo, khánh nghị. Không có cơ chế phúc thẩm trong quy trình tố tụng hiến pháp tập trung hoá.
Thạc sỹ Phạm Ngọc Minh - Khoa Luật Trường Đại học Hòa Bình
Liên kết đào tạo và hợp tác việc làm giữa Trường Đại học Hòa Bình và Công ty Luật TNHH Everest là hoạt động cần thiết để giải quyết thực trạng chênh lệch giữa nhu cầu của doanh nghiệp và sự đáp ứng của nhà trường. Hướng đến mục tiêu đào tạo 100% sinh viên có việc làm sau khi trường, Trường Đại học Hòa Bình triển khai liên kết chặt chẽ với Công ty Luật TNHH Everest trong công tác đào tạo sinh viên và tạo điều kiện việc làm cho sinh viên mới ra trường. Để được tư vấn pháp luật, Quý khách vui lòng gọi tới tổng đài tư vấn 19006198.
Bình luận