Giao dịch M&A theo quy định của Luật Cạnh tranh năm 2004

M&A được điều chỉnh bởi nhiều văn bản pháp luật, trong đó pháp luật cạnh tranh được xem là có ảnh hướng lớn đến hoạt động này.

Các giao dịch Mergers (sáp nhập) và Acquisitions (mua lại) hay gọi các khác là mua bán, sáp nhập (gọi tắt là M&A) được xem là hành vi tập trung kinh tế chịu sự kiểm soát của Luật Cạnh tranh năm 2005, nhưng các quy định này còn khá mới mẻ đối với các doanh nghiệp.

>>>Luật sư tư vấn pháp luật qua tổng đài (24/7) gọi: 1900 6198
Luật sư tư vấn pháp luật qua tổng đài (24/7) gọi: 1900 6198

Mặc dù các hoạt động M&A đã không còn xa lạ với các doanh nghiệp trong nhiều năm trở lại đây, nhất là khi Việt Nam chính thức trở thành thành viên của Tổ chức Thương mại thế giới (WTO), nhưng các doanh nghiệp vẫn chưa chú trọng đúng mức đến các quy định về kiểm soát tập trung kinh tế theo Luật Cạnh tranh năm 2004, do các quy định này còn khá mới mẻ, nhất là đối với các doanh nghiệp Việt Nam.

Thứ nhất, M&A theo quy định của Luật Cạnh tranh năm 2004

Theo quy định của Điều 16, Luật Cạnh tranh năm 2004 quy định về tập trung kinh tế, thì tập trung kinh tế là hành vi của doanh nghiệp bao gồm: "1- Sáp nhập doanh nghiệp; 2- Hợp nhất doanh nghiệp; 3- Mua lại doanh nghiệp; 4- Liên doanh giữa các doanh nghiệp; 5- Các hành vi tập trung kinh tế khác theo quy định của pháp luật." các giao dịch M&A được xem là hành vi tập trung kinh tế chịu sự kiểm soát của Luật Cạnh tranh năm 2004. Tuy nhiên, không phải mọi trường hợp mua lại doanh nghiệp đều được xem là tập trung kinh tế.

Dưới góc độ Luật Cạnh tranh, hoạt động mua lại doanh nghiệp là hình thức tập trung kinh tế bằng biện pháp thiết lập quan hệ sở hữu giữa bên mua và doanh nghiệp mục tiêu, qua đó triệt tiêu yếu tố cạnh tranh giữa các bên tham gia giao dịch. Do vậy, các trường hợp mua lại tài sản của doanh nghiệp khác nhưng không dẫn đến việc kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp mục tiêu thì không bị xem là tập trung kinh tế theo quy định của Luật Cạnh tranh.

Một điểm cần lưu ý là, căn cứ xác định quyền “kiểm soát” hoặc “chi phối” doanh nghiệp mục tiêu theo Luật Cạnh tranh khác so với Luật Doanh nghiệp năm 2014. Trong khi Luật Doanh nghiệp năm 2014 chủ yếu dựa trên mức vốn sở hữu hoặc giá trị quyền quyết định đến bộ máy quản lý, điều hành doanh nghiệp, thì Luật Cạnh tranh căn cứ vào quyền biểu quyết trong bộ máy quản lý để xác định.

Cụ thể, theo quy định tại Điều 34, Nghị định 116/2005/NĐ-CP ngày 15/9/2005 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Cạnh tranh cụ thể như sau: "Kiểm soát hoặc chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp khác quy định tại khoản 3 Điều 17 của Luật Cạnh tranh là trường hợp một doanh nghiệp (sau đây gọi là doanh nghiệp kiểm soát) giành được quyền sở hữu tài sản của doanh nghiệp khác (sau đây gọi là doanh nghiệp bị kiểm soát) đủ chiếm được trên 50% quyền bỏ phiếu tại Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị hoặc ở mức mà theo quy định của pháp luật hoặc điều lệ của doanh nghiệp bị kiểm soát đủ để doanh nghiệp kiểm soát chi phối các chính sách tài chính và hoạt động của doanh nghiệp bị kiểm soát nhằm thu được lợi ích kinh tế từ hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp bị kiểm soát." Vậy là để được xem là kiểm soát hoặc chi phối doanh nghiệp mục tiêu, bên mua phải có được trên 50% quyền bỏ phiếu tại đại hội đồng cổ đông, hội đồng quản trị hoặc ở mức đủ để doanh nghiệp kiểm soát chi phối các chính sách tài chính và hoạt động của doanh nghiệp mục tiêu.

Như vậy, với quy định này, đa phần các giao dịch mua cổ phần thiểu số trong doanh nghiệp mục tiêu không được xem là tập trung kinh tế. Tuy nhiên, ngay cả trong trường hợp này, các bên cần tiến hành tham vấn với cơ quan quản lý cạnh tranh, nếu sau khi hoàn thành giao dịch, bên mua vẫn có thể chi phối hoạt động và chính sách tài chính của doanh nghiệp mục tiêu theo quy định tại Điều lệ hoặc theo quy định của pháp luật.

Ngoài ra, Luật cũng có quy định một số hình thức mua lại không bị coi là tập trung kinh tế như sau: "1- Trường hợp doanh nghiệp bảo hiểm, tổ chức tín dụng mua lại doanh nghiệp khác nhằm mục đích bán lại trong thời hạn dài nhất là 01 năm không bị coi là tập trung kinh tế nếu doanh nghiệp mua lại không thực hiện quyền kiểm soát hoặc chi phối doanh nghiệp bị mua lại, hoặc thực hiện quyền này chỉ trong khuôn khổ bắt buộc để đạt được mục đích bán lại đó. 2- Doanh nghiệp bảo hiểm, tổ chức tín dụng quy định tại khoản 1 Điều này phải gửi cho cơ quan quản lý cạnh tranh hồ sơ thông báo việc mua lại có nội dung quy định tại khoản 1 Điều 21 của Luật Cạnh tranh. 3- Thời hạn bán lại doanh nghiệp quy định tại khoản 1 Điều này có thể được Thủ trưởng cơ quan quản lý cạnh tranh gia hạn theo kiến nghị của doanh nghiệp mua lại nếu doanh nghiệp chứng minh được rằng họ đã không thể bán lại doanh nghiệp bị mua lại đó trong thời hạn 01 năm."

Thứ hai, xác định thị trường liên quantheo Luật Cạnh tranh năm 2004

Khoản 1 Điều 3 Luật Cạnh tranh năm 2004 quy định thị trường liên quan như sau: " Thị trường liên quan bao gồm thị trường sản phẩm liên quan và thị trường địa lý liên quan. Thị trường sản phẩm liên quan là thị trường của những hàng hoá, dịch vụ có thể thay thế cho nhau về đặc tính, mục đích sử dụng và giá cả. Thị trường địa lý liên quan là một khu vực địa lý cụ thể trong đó có những hàng hoá, dịch vụ có thể thay thế cho nhau với các điều kiện cạnh tranh tương tự và có sự khác biệt đáng kể với các khu vực lân cận."

Giao dịch mua lại cổ phần chỉ bị cấm thực hiện nếu thị phần kết hợp (theo doanh thu bán ra hoặc doanh số mua vào) của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế chiếm trên 50% trên thị trường liên quan, trừ trường hợp thuộc diện miễn trừ.

Luật Cạnh tranh năm 2004 không quy định cách xác định thị trường liên quan cho mỗi loại sản phẩm, dịch vụ cụ thể, mà chỉ quy định nguyên tắc chung cho việc xác định thị trường liên quan. Do đó, trên thực tế, việc xác định thị trường liên quan cho một sản phẩm, dịch vụ cụ thể đa phần phụ thuộc nhiều vào quyết định của cơ quan quản lý cạnh tranh của Việt Nam. Đối với một số sản phẩm, dịch vụ cụ thể hoặc đặc thù, cơ quan quản lý cạnh tranh có thể tham khảo và vận dụng cách xác định thị trường liên quan theo thông lệ quốc tế hoặc tổ chức quốc tế uy tín, như Ủy ban Liên minh châu Âu.

Mặc dù cơ quan quản lý cạnh tranh có cách tiếp cận cởi mở và vận dụng linh hoạt để xác định thị trường liên quan, việc thiếu các quy định hướng dẫn chi tiết cách xác định thị trường liên quan cho mỗi nhóm/ngành hàng hóa, sản phẩm hoặc dịch vụ cụ thể vẫn tạo ra những khó khăn nhất định cho doanh nghiệp trong việc tự xác định thị phần của chính mình.

Thứ ba, xác định thị phần kết hợp theo Luật Cạnh tranh năm 2004

Khoản 6 Điều 3 Luật Cạnh tranh năm 2004 quy định: "6. Thị phần kết hợp là tổng thị phần trên thị trường liên quan của các doanh nghiệp tham gia vào thoả thuận hạn chế cạnh tranh hoặc tập trung kinh tế."
Luật Cạnh tranh quy định nguyên tắc xác định thị phần theo tỷ lệ phần trăm giữa doanh thu bán ra (hoặc doanh số mua vào) của doanh nghiệp trên tổng doanh thu bán ra (hoặc doanh số mua vào) của tất cả các doanh nghiệp kinh doanh cùng loại hàng hóa, sản phẩm hoặc dịch vụ liên quan trên thị trường liên quan.

Trên thực tế, thông tin chính thức về doanh thu của các doanh nghiệp thường không được công bố nên việc doanh nghiệp phải xác định chính xác được tổng doanh thu bán ra (hoặc doanh số mua vào) của tất cả các doanh nghiệp kinh doanh cùng loại hàng hoá, sản phẩm hoặc dịch vụ đó trên thị trường liên quan là hoàn toàn không khả thi. Do đó, cách xác định thị phần theo doanh thu bán ra (hoặc doanh số mua vào) thật sự là bài toán khó có lời giải, ngay cả đối với các hiệp hội doanh nghiệp hoặc cơ quan nhà nước có tham gia quản lý hàng hóa, sản phẩm, hoặc dịch vụ cụ thể.

Trên thực tế, nhiều doanh nghiệp tập trung kinh tế đã dựa theo khối lượng sản phẩm mình cung cấp ra thị trường và căn cứ theo thông tin tổng khối lượng sản phẩm lưu hành trên thị trường do các hiệp hội cung cấp để tự xác định thị phần. Tuy nhiên, cách xác định thị phần dựa trên khối lượng sản phẩm hoặc bất kỳ đơn vị nào khác không phải là doanh thu bán ra (hoặc doanh số mua vào) của doanh nghiệp đối với sản phẩm liên quan sẽ không được cơ quan có thẩm quyền chấp thuận.

Chính vì vậy, một mặt, các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế có thể phải mất thêm thời gian và chi phí cho mục đích xác định thị phần. Mặt khác, thông tin thu thập được có thể chưa chính xác và không phản ánh đúng thị phần và năng lực cạnh tranh của doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế.

Nhìn chung, các thương vụ mua bán - sáp nhập (M&A) chịu sự điều chỉnh của Luật Cạnh tranh năm 2004 thường có giá trị lớn. Các doanh nghiệp tham gia giao dịch mua cổ phần để mua lại doanh nghiệp thường là những doanh nghiệp dẫn đầu thị trường. Vì mục đích thương mại và tiến độ giao dịch, đôi khi các doanh nghiệp tham gia giao dịch lại bỏ qua các quy định của Luật Cạnh tranh và không thực hiện các yêu cầu liên quan đến tập trung kinh tế

Điều này dẫn đến việc các bên tham gia giao dịch có thể bị xử phạt vi phạm hành chính đối với vi phạm tập trung kinh tế lên đến 10% tổng doanh thu trong một năm tài chính của các doanh nghiệp tham gia giao dịch. Đồng thời, tính hiệu lực và hiệu quả của các giao dịch cũng có thể bị ảnh hưởng trong trường hợp giao dịch bị kết luận là có vi phạm.

Tuy nhiên, để tạo điều kiện cho các doanh nghiệp có thể thực hiện các quy định liên quan đến tập trung kinh tế khi tiến hành mua lại doanh nghiệp, các quy định của Luật Cạnh tranh năm 2014 cũng như các văn bản hướng dẫn thi hành cũng cần được xem xét điều chỉnh thích hợp để khắc phục những hạn chế như đã đề cập trên đây.

Luật gia Nguyễn Thị Hoài Thương - Phòng tư vấn doanh nghiệp của Công ty Luật TNHH Everest - Tổng đài tư vấn 1900 6198, tổng hợp.

Khuyến nghị:
  1. Bài viết nêu trên được luật sư, chuyên gia của Công ty Luật TNHH Everest thực hiện nhằm mục đích nghiên cứu khoa học hoặc phổ biến kiến thức pháp luật, hoàn toàn không nhằm mục đích thương mại.
  2. Bài viết có sử dụng những kiến thức hoặc ý kiến của các chuyên gia được trích dẫn từ nguồn đáng tin cậy. Tại thời điểm trích dẫn những nội dung này, chúng tôi đồng ý với quan điểm của tác giả. Tuy nhiên, quý Vị đây chỉ nên coi đây là những thông tin tham khảo, bởi nó có thể chỉ là quan điểm cá nhân người viết.
  3. Trường hợp cần giải đáp thắc mắc về vấn đề có liên quan, hoặc cần ý kiến pháp lý cho vụ việc cụ thể, Quý vị vui lòng liên hệ với chuyên gia, luật sư của Công ty Luật TNHH Everest qua Tổng đài tư vấn pháp luật 1900 6198, E-mail: [email protected], [email protected]